申请人：郑某，男。

　　被申请人：无锡国家高新技术产业开发区（无锡市新吴区）市场监督管理局，住所地无锡市新吴区旺庄路138号-1。

　　负责人：包旭东，该局局长。

　　申请人不服被申请人无锡国家高新技术产业开发区（无锡市新吴区）市场监督管理局（以下简称“被申请人”）作出的《行政处理告知书》，提起行政复议申请，本机关于2022年11月23日收到申请材料，同年11月28日邮寄补正通知，于同年12月15日收到补正材料。经审查后决定依法受理。本案因情况复杂、疫情等原因，经批准后延长30日。本案现已审查终结。

　　申请人请求：撤销被申请人作出的《申请人投诉举报江苏公佳贸易咨询服务有限公司向198****6447手机号发送违法广告短信的回函》，并责令被申请人重新对被投诉举报人发送违法广告短信行为进行查处。

　　申请人称：申请人于2022年11月9日通过挂号信函(XC02453202633)投诉举报的方式向被申请人处进行实名投诉举报江苏公佳贸易咨询服务有限公司（以下简称“公佳公司”）涉嫌通过短信码号平台发布网络赌博违法广告行为，并提供了所有证据。而被申请人于同年11月17日作出的行政处理告知书中却是以“因无法证明该涉嫌违法广告是否发送至申请人本人提供的手机号为由决定不予立案”。《广告法》第55条规定，广告主、广告经营者、广告发布者明知或者应知广告违法却仍其设计，制作、代理、发布的由工商管理部门处罚。《广告法》第七十三条规定，工商行政管理部门对在履行广告检测职责中发现违法广告行为或者对投诉举报的违法广告行为，不依法予以查处的，应对负有责任的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。依据《宪法》第四十一条，《行政监察法》第六条规定，公民、法人或者其他组织对于任何国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员的违反行政纪律行为，有权向监察机关提出控告或者检举。此外，申请人称因疫情原因延误邮寄补正材料。综上，请求支持申请人的复议申请。

　　为证明自己主张，申请人提供以下证据予以佐证：

　　1.短信截屏打印件1份；2.《投诉举报函》复印件1份；3.《行政处理告知书》（锡新市监告〔2022〕06第1117-2号）复印件1份；4.视频1份。

　　被申请人答复称：一、该事项不属于市场监督管理部门职责，被申请人不予立案的决定合法合规。2022年11月11日，被申请人收到申请人邮寄的投诉举报函，称其手机号（198****6447）收到了公佳公司发送的网络赌博下载链接（短信号码1068215216876），给其造成生活和心理上重大影响，希望受理部门依法调查，依法惩治违法商家。公佳公司未经申请人同意向其发送商业短消息的行为，违反了《通信短信息服务管理规定》第十八条：“短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息”。同时根据《通信短信息服务管理规定》第二十六条规定，工业和信息化部委托12321网络不良与垃圾信息举报受理中心（以下简称举报中心）受理短信息服务举报。因此公佳公司未经申请人同意向其发送商业短消息的行为不属于市场监督管理部门职责，被申请人依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条、第十九条的规定决定不予立案。二、被申请人已经履行告知义务，程序合法。2022年11月17日，被申请人决定不予立案，当日通过信函（EMS：1177238839947）向申请人告知了《行政处理告知书》，于2022年11月18日签收。综上，请求驳回申请人的复议请求。

　　为证明自己主张，被申请人提供以下证据予以佐证：

　　视频、短信截屏打印件、投诉举报函、申请人身份证、邮寄凭证、邮件查询记录复印件1组；2.《受理投诉通知书》（锡新吴市监投受字〔2022〕06第1117-2号）、《投诉调解通知书》（锡新市监投通字〔2022〕06第1117-2号）、《行政处理告知书》（锡新市监告〔2022〕06第1117-2号）邮寄凭证、邮件查询记录复印件1组；3.《投诉终止调解决定书》（锡新市监〔2022〕06第1213-313号）邮寄凭证、邮件查询记录复印件1组；4.《不予立案审批表》复印件1份。

　　经查，2022年11月11日被申请人收到申请人邮寄的《投诉举报函》，主要内容为：“投诉举报人不知道被投诉举报人哪里来投诉举报人手机号(198****6447)，被投诉举报人通过(1068215212876)短信码号向投诉举报人发送网络赌博下载链接诱导投诉举报人下载网络赌博平台赌博，为维护自身合法权益，依据相关法律规定，向贵单位提出投诉举报。投诉举报请求为：1.封停(1068215212876)等未经本人许可发送网络赌博号段，并依法严惩号段服务商；2.法定时间办结，依法履行告知义务，调查处理结果加盖单位公章以书面形式邮寄或以电子邮寄发送至投诉举报人邮箱；3.请求行政机关责令被投诉举报人停止侵权行为并做出书面道歉；4.要求被投诉举报人向投诉举报人赔偿精神损害赔偿金一元”，同时提交短信截图等证据。同年11月17日，被申请人作出《受理投诉通知书》，决定受理投诉案件。同日，被申请人作出《投诉调解通知书》及《行政处理告知书》，《行政处理告知书》主要内容为：“你举报的公佳公司涉嫌未经消费者同意发送商业广告、侵害消费者权益事项，因无法证明涉嫌违法短信息是否发送至你本人提供的手机号码，我局决定不予立案。请提供该短信息发送至你本人实名认证手机号码关联的证据材料后我局将作进一步调查处理”，并邮寄送达申请人。同年12月13日作出《投诉终止调解决定书》，决定终止调解，并邮寄送达申请人。

　　本机关认为，根据申请人向被申请人提交的《投诉举报函》以及向本机关提交的《行政复议申请书》，可知其举报公佳公司存在的违法行为是未经其同意通过短信平台向其发送网络赌博违法广告。《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。从《广告法》的全文和体系看，该法对于市场监督管理部门和“有关部门”的职能有明确区分。《广告法》第四十三条规定，任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。第六十二条第一款规定，违反本法第四十三条规定发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。从上述规定可知，对于未经当事人同意或请求，以电子信息方式向其发送广告的，应当由“有关部门”进行处理，被申请人并无查处职责。

　　根据《通信短信息服务管理规定》（工业和信息化部令第31号）第十八条第一款，短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送。第二十六条，工业和信息化部委托12321网络不良与垃圾信息举报受理中心（以下简称举报中心）受理短信息服务举报。第二十七条第一款，用户认为其受到商业性短信息侵扰或者收到含有法律法规规定的禁止性内容的短信息的，可以向短信息服务提供者投诉或者向举报中心举报。

　　本案中，申请人举报公佳公司存在未经其同意向其发送网络赌博下载链接，属于《中华人民共和国广告法》第四十三条规定之情形，而根据该法第六十二条第一款之规定，该涉嫌违法情形并非由市场监管部门负责查处，故被申请人决定不予立案并无不当。但被申请人不予立案的理由不当，为遵行高效便民，节约行政资源的原则，本机关决定将被申请人出具的《行政处理告知书》中的“因无法证明该涉嫌违法短信是否发送至你本人提供的手机号码”变更为“因不属于被申请人职能范围”。申请人可按照《通信短信息服务管理规定》第二十六条的规定，向工业和信息化部委托12321网络不良与垃圾信息举报受理中心举报。

　　综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1、2目之规定，本机关复议决定如下：

　　变更被申请人出具的《行政处理告知书》（锡新市监告〔2022〕06第1117-2号）中的“因无法证明该涉嫌违法短信是否发送至你本人提供的手机号码”为“因不属于被申请人职能范围”。

　　如对本决定不服，可自收到本行政复议决定书之日起15日内向无锡市梁溪区人民法院提起行政诉讼。

　　2023年2月17日